法与生活20

              律师似婊子吗？？

         正义网上有位律师写了一篇《律师似婊子》，一语道出律师的生存之无奈，他的结论是：律师其实比婊子还不如。这话一点都不过分，你想想没有和法官结合，你律师怎么牛逼也牛逼不起来，于是讲正义的律师，只能落了个件件案件件件输，件件案件都得去申诉，那当事人会怎么看你？？谁还愿意去请你啊，你再有理，再正义有屁用呢？？？就如年年教差班的老师想出名，你得有成绩说话啊，比不过人家，让你说是好老师，谅你也没有这个胆量自信。你不服气，人家问你那你怎么不去教好班呢？？你不是哑口无言了吗？？你总不能回答说我跟校长不好吧，或者编班的时候不公平吧，道理一个样。我的案件请律师申诉，律师说一个样？？

    本以为新律师法施行，替律师高兴一阵，本人也在努力成为光荣的一员，岂料看了这篇文章大失所望。文章是这样说的：你律师熟读法律，摆事实，讲道理，分析证据。到头来，判决书上一句话：辩护人的意见证据不足，不予支持！一句话玩玩。你光说有道理，当回事人说了：你有理，怎么不予支持？！你律师怎么回答当事人？我问你呢，律师。 说一句“律师似婊子”，律师们，就不愿意了。但是，实际情况是：律师还真的不如婊子！不要把律师看的很伟大，律师就是和其他的行业混饭吃的一群人没有什么区别。《律师法》是修订了，而且，还把律师的定位定的蛮高。但，律师吃得起吗？律师能维护社会的公正吗？律师去维护公正了，要法官干嘛！所以，修订《律师法》的人，估计有点感冒了。连自己的权利都不能保障的一群精神残疾的律师，却要去维护社会公正和正义。情知道办不成的事，你律师非得去做，社会不骂你骂谁？

    问题的症结在哪里呢？？新律师法到底能不能为律师遮风挡雨呢？？？原来新颁布的律师法与刑事诉讼法发生了冲突，即使不冲突，在执行的时候，能不能遵照实行，律师心里没底。归根结底法治还是离不开人治，法律是死的，是一个规范，执行需要人，人是法治的一个关键因素，人的因素不解决，再好的法律也会成为废纸。但不管怎样，先解决法律冲突问题是前提条件，我们不能因为对人的绝望就不要解决法律冲突的问题，我想只要有决心解决冲突问题，那么就也有信心解决律师不如婊子的问题。从人民网黎伟华 写的《新＜律师法＞》实施的几道“坎”》（以下均摘自此文） 可以知道律师与刑诉法的冲突有以下几点：

         冲突一 律师法与刑诉法的“下”与“上”

          现行《刑事诉讼法》是1996年由全国人民代表大会通过的，而新《律师法》是2007年由全国人大常委会通过的。具有代表性的一种观点认为，刑事诉讼法与律师法不是同一位阶的法律，刑事诉讼法是上位法，而律师法是下位法，刑事诉讼法的效力要高于一般法。而且两个法律的宪政基础不一样，刑事诉讼法是由近三千名左右的人大代表表决产生的，律师法是由一百多个常委会委员表决产生的。

          冲突二 会见从此不再难？

         新修订的《律师法》规定，从侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人时起，律师可凭“三证”直接会见犯罪嫌疑人，而现行的《刑事诉讼法》则规定，如果律师会见犯罪嫌疑人，必须在侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人后，（有些案件还需侦查机关批准）方可会见犯罪嫌疑人。
       新修订的《律师法》规定，律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人时不被监听，但现行的《刑事诉讼法》规定，律师会见在押犯罪嫌疑人时，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。

       新修订的《律师法》对于律师执业权利作出了一些新的规定，从操作层面作出了更加细化的规定，但不少刑辩律师对于6月1日是否能够享受到这种“待遇”仍旧心存疑虑。他们的担心来源于新《律师法》的规定能否得到公安部门、检察机关、人民法院不打“折扣”的执行。

        冲突三 阅卷可以不受限？

        新修订的《律师法》规定，律师自审查起诉之日起有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有案卷材料，但现行《刑事诉讼法》规定，在此阶段，律师只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。

      冲突四 自行取证免许可？

       新修订的《律师法》规定，律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，就可以直接向有关单位或者个人调查。但现行的《刑事诉讼法》规定，律师自行调查取证需经证人或者其他有关单位和个人同意；对被害人或者其近亲属、被害人提供的证人的调查，须经人民检察院或者人民法院许可，而且还需经被害人或者其亲属、被害人提供的证人同意。

       另外，律师在侦查阶段的地位仍然没有明确界定，辩护律师介入侦查阶段是否为辩护人，在法律上仍然缺乏明确的界定。

       最高人民检察院研究室主任陈国庆提出，从检察机关的角度看，我们认为律师、检察官、法官大家都是法律的执业共同体，我们的根本目标和任务是一致的，而且从一定意义上来说，检察官的角色和律师的角色有相通的地方。

       律师可以行使调查取证权，但是律师调查取证和公安机关及人民检察院的侦查、调查是否一样？我们讲的调查，特别是侦查机关的调查，是一种强制性权力，凡是了解案情的人都有作证的义务，律师的调查有没有这种强制力？
       冲突五 头上不再悬把刀？

       新修订的《律师法》规定，律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密；律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但现行《刑事诉讼法》规定，辩护律师和其他辩护人、不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为，否则依法追究法律责任。

　　刑法306条有关伪证罪的条款，一直被律师界称为是悬在律师头上的一把刀。这次《律师法》修法有条件地赋予了律师从事辩护代理业务在法庭上的言论责任豁免权，同时也有条件地赋予了律师举证作证义务豁免权。对于律师在参与诉讼中的人身权利采取了一些特殊的保障措施，对参与诉讼的律师如果涉嫌犯罪需要拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施24小时内通知律师所在的律师事务所及所属的律师协会。
         对于第一个冲突，在中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主办的“新律师法与刑事诉讼法再修改的衔接与互动”专题研讨会上，中国政法大学刑诉法专家樊崇义教授表示：宪法是最高法律，其他法律是否有效，只要看其是不是违宪即可。宪法规定被告人有权获得辩护，那么新律师法关于律师阅卷权、会见权、调查取证权的规定并不违宪，应当是有效的。而对于新法与旧法的关系，在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会行使最高权力机关的职权，二者应该视为同一个机关，其通过的法律应具有同样的效力。按照立法法新法优于旧法的规定，新律师法的规定优于刑事诉讼法。
     　北京大学汪建成教授认为：其一，立法法中只有宪法、法律、行政法规等层次的区分，没有基本法律与一般法律的区分，二者都是法律，在法律的层面上，应当按照新法优于旧法的原则处理。其二，一部法律，在制定出台之前一定要充分征求各部门的意见，但在通过实施之后，各部门必须执行。其三，律师法已经制定出台了，这是一部推动社会进步的法律，刑事诉讼法修改时只能进步而不能退步。
       多位专家已经非常清楚合理地解释了这个问题了，应当说这个冲突已经解决了，如果还不能执行，就是人的因素了。
        对于第二个冲突，在研讨会上，来自公安部门的同志提出，应该处理好打击犯罪与保障人权的关系。当前，不仅是保障人权需要加强，打击犯罪也需要加强，而且打击犯罪是人权保障的最基础性手段。如果仅从律师权益角度出发，将会使侦查乃至刑事诉讼工作更难开展，给司法机关带来更多的压力和不便。

　　对于律师会见犯罪嫌疑人是否需要批准，实务部门的同志提出了四点意见：

　　第一，如果律师过早介入，将不利于保护国家利益，刑事诉讼法修改时应当保留现行的规定，对于涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人应当经过批准。

        第二，关于会见时间的安排，新《律师法》的规定不易操作。一方面是因为时间紧，公安机关不好安排；另一方面，新《律师法》的规定不明确，也不利于保障律师权益。

　   第三，关于“涉黑”案件的会见。“涉黑”案件的犯罪嫌疑人往往有着复杂的关系网，一旦消息走失，侦查难度很大，公安机关在实践中对办案人员以外的公安民警也采取保密措施，一般异地用警。如果律师过早直接接触犯罪嫌疑人，则可能影响侦查。建议在修改刑事诉讼法时，增加规定对于“涉黑”的案件，律师会见犯罪嫌疑人需要经过批准。

　 第四，关于会见时能否被监听。在司法实践中，有个别律师违反法律和职业道德，为犯罪嫌疑人通风报信。另外，由于侦查、检控能力有限，很大程度上依赖于口供。口供的地位不是侦查机关决定的，而是当前整个国家司法资源水平决定的。如果会见不被监听，获取口供和破案会越来越难，百姓意见会越来越大，会失去对国家司法的信任。新《律师法》规定律师会见犯罪嫌疑人时不被监听，应是指不得利用技术手段、设备等进行监听，不包括侦查人员在场，这与刑事诉讼法规定的侦查人员可以在场并不矛盾。建议修改刑事诉讼法时保留现行刑诉法的规定。
         我毫不隐讳地说，现如今在犯罪方面，我们有不少误区亟待解决。公安机关抓犯罪分子，在准备抓的时候，就应当已经具备了足够的证据才能抓的，已经基本理清犯罪的事实，这些证据是原始的证据，如指纹、脚印，案发现场以及第一时间的证人证言，这些律师是不可能知道的。抓了以后，犯罪分子是弱势，有些重要事实公安机关是不知道的，律师的介入有利于保护当事人的合法权利和人权 ，避免刑讯逼供。而犯罪分子的心里不知道的事实就是冤案产生的原因，此时律师完全有权知道。以往都是公安机关越俎代庖一切包办了，所有的笔录都是在内部搞定后，成了定局，律师才介入，此时的律师只能根据笔录上的事实来做无用辩护，几乎想推翻是不可能的，都已经成定局了，这就是新律师修改的必要性。
       公安机关打击犯罪分子，不是帮哪一个犯罪分子，而是公正地抓好证据的收集就够了，剩下的谁是主犯，谁是要犯从犯，自有他们各自的律师去辩论，在法庭上就可解决了。当然法官和检察应当高明，随机应变，在辩论中找出破绽，或者适当给出律师没有，或不能掌握的证据让他们信服。公安机关只要掌握他们有罪无罪，在检查机关批准抓捕的时候就已经差不多了，不然还要补充材料，秘密进行，不能轻举妄动，一旦抓进牢后，就意味着案件的公开，你就得让律师介入，否则你就有嫌疑和口实被人说了，何必又何苦呢？？？当然是不是这样不是我说了算，也不是律师能说了算。
      　北京大学汪建成教授认为，案情并不是国家秘密，侦查活动本身也不是国家秘密，国家秘密有明确的范围。现在时代已经发展了，发展到侦查阶段需要律师介入的时期。而《律师法》规定律师会见犯罪嫌疑人，根本没有“公安司法接管多长时间安排”的问题，根本不需要安排，律师到了就可以直接去会见。而“不被监听”的精神在于维护律师与其当事人之间谈话的秘密性，这与有关国际公约的规定也是一致的。从这个精神出发，“不被监听”不能解释为“不被设备监听而可以派员在场”。

　　中国政法大学的陈光中教授也认为，《律师法》并没有“定宽了”，它是规定律师权利的法，就应该解决律师执业过程中的难题。“打击犯罪是保障人权的基础和支柱”中的保障人权指的是广大人民的人权，现在要平衡的是公权力打击犯罪时侵犯了私权利。而律师凭“三证”即可会见，只是恢复了原来刑事诉讼法赋予的权利，因为刑诉法本来没有规定会见要批准、安排，现在的做法是扩大了公权力。
        按我的观点，第二个冲突也没问题。
       第三个冲突以我看更没问题，审查阶段的材料，律师不能看，那谁能看呢？？那你法官徇私枉法，把材料锁起来，谁也没办法指控你徇私枉法，都可以对文书灭迹了，那要律师干屁用？？你不让律师监督法官检察官，那公检法一家，老百姓怎么办？？？老百姓唯一依靠的只有律师。不让看，说明就有问题，起码公检法定位就有错，骨子里面就有了倾向了。
　      再看权威观点：中国政法大学教授顾永忠认为，《律师法》第34条规定，审查起诉阶段律师可以查阅与案件有关的诉讼文书和案卷材料，对于这个范围检察机关不会反对也不应该反对，一是检察机关不应当把自己定位为控方，而应定位于准司法官、法律监督机关的地位，这样，检察机关应当将自身掌握的证据材料提供给辩护律师查阅。二是律师参与提出意见，有利于检察机关行使起诉裁量权，决定起诉或者不起诉。三是律师及早查阅案卷有利于其提出辩护意见，正确行使辩护权，而不是盲目地提出无罪辩护。

        当前，一些律师接到刑事案件后经常提出无罪辩护的意见，这不排除有些律师出于某种目的违背客观事实提出无罪辩护意见，但其中也确实有些律师是不掌握检察机关的证据材料而无奈提出无罪意见。检察机关允许律师查阅与案件有关的案卷材料，有利于其根据事实提出客观的辩护意见。

         北京师范大学宋英辉教授则建议，《律师法》与《刑事诉讼法》之间的不一致确实需要研究，在其他一些国家，修改一部法律如果涉及到另外的法律，会把所涉及的法律同时也作出修改，以免执行时出现麻烦。

　　 对于律师法中规定的阅卷权，第一，律师法所称“所有材料”的具体内容需要研究，比如是否包括检委会讨论情况、审委会讨论情况、合议庭合议情况等。第二，律师法的有些规定应当增加法律后果的内容，否则落实不了。第三，证据展示即检察机关和辩护人双方的证据的互相披露问题，律师也应当向检察机关披露重要的材料，比如重要辩护观点、无罪证据、无罪的鉴定材料等。
         第四个冲突主要在于律师的取证是不是强制性的，而不是要不要批准的问题。如果律师取证要批准，那律师和一般人有什么两样呢？关键是任何的取证后都不能算准证据，还要经过质证，质证发现伪证，律师照样要受到惩罚的。
        如果律师取证是强制性的，那权力不是和法官检察官公安局的权力是一样的吗？？我的观点是：律师取证虽然没有强制性，但律师可以对行政部门的公文和规章制度调阅的权力。在证人取证上，只要知道哪个目击者参与或看到了，就有权取证，如果证人故意推脱，就应当受到惩罚。如果是当事人就必须按事实说话，而这说话也是慎重的，不能出尔反尔，当然可以要求补充和更正，但这更正应该是当初不明确的地方，而不是全盘推翻，要全盘推翻必须有证据证明。证人有在场，但故意不作证，律师没有强制权，但律师可以合法使用录音，连带提起诉讼，以此来弥补律师的不足。因为律师是靠事实说话的，只要有事实，这事实是真实可信，有证据的，必须得到法官及任何单位团体组织与个人的尊重和认可，事实就是律师的灵魂，而证据是法官的灵魂，于是他们必须强制调取，这是法律赋予公检法的权力，任何人不得干预，否则就会出现冤案，就会姑息犯罪分子，当然不能滥用。
        第五个冲突其实不叫冲突，是理解错误。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密；律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。这不等于纵容律师去造假，去帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，去威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。如果能这样，那律师跟罪犯不是一样吗？？正常的活动不追究，故意行为就是犯罪，这没有错，是公平的。
          应该说律师法本意想让律师不成为妓女，但由于任何事物都需要人，而人不正，难免事与愿违。正是这样，首先要求律师自己不把自己当妓女看待，起来抗争，才能摆脱妓女的地位，这次新律师法的修订，难道不是争取来的吗？？而报道说广州选律师协会会长，任命的人选选不上就宣布选举不算数，而相当的律师却一句怨言的话都没有，这种行为本身就不如妓女。当初喊出人生来就是平等的口号不是用生命换来的才得到美国的民主吗？？
         要想不成为妓女，只有一条路可走，就是不断地争取。权力永远是正义公平的拦路虎，而赶走他，唯一的办法不是自甘堕落。要全社会有正义之士的努力与抗争！！！