我的案件跟踪报道（二）续１ （此文已搬到新家）

（接我的案件跟踪报道二）本院分析认为，原告提供的证据六、证据七双方均无异议，本院予以确认，可作为认定案件的事实的依据。证据一属商业广告，其真实性本院予以确认。证据二至证据五相互关联，可以证明原告曾于2004年7月29日曾向被告邮寄过挂号信，但无法证明该挂号信所邮寄的内容即是证据三。2004年1月1日原告是否邮寄挂号信无法证实。为此，对于原告提交的证据二至证据五本院不予确认。［原告辩驳：证据二至证据五是相互关联的一个整体，这里涉及一审、二审法官徇私枉法以及只要稍有一点逻辑推理能力的人都知道原告的证据是铁证，详情请见[我的案件跟踪报道（三）----请求抗诉书]

庭审中被告方向法庭提供证据一份，平潭县建设局于2003年12月16日签发的（2003）岚建房许字第07号《商品房预售许可证》，旨在证明被告已取得《商品房预售许可证》的事实。

原告质证认为，平潭县建设局无权签发此证，依照法律规定，《商品房预售许可证》应由县级以上单位签发。

本院分析认为，《中人民共和国城市房地产管理法》第四十四条规定商品房预售，应符合下列条件第（四）项规定：“向县级以上人民政府房产部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。”本规定含县级，平潭县建设局作为平潭县人民政府的行政主管部门，其有权签发《商品房预售许可证》，被告提交的证据真实性、合法性本院予以确认，可作为认定本案事实的依据。[原告辩驳：我们可以从《辞海》、《辞源》查到对“以上”的解释是：表示时间、数量、方位的界线。既然是界限就必须分明，怎能摸棱两可呢？当遇到表达有歧义、不清楚时，必须加以解释说明。如《中华人民共和国民法通则》中的以上就在附则中明确加以说明，“本法所称的以上、以下均包含本数”。作为民事的基本法尚且如此，其他法律能不加以说明呢？也就是说没有特别说明的以上、以下均按常规理解，即不包含本数。如我们经常说的零度以上就不包含零度，综上所述就不包含“综上所述及以下的内容＂．同理县级以上在房产法中未加以说明就是不包含县级．假如包含了县级那不是等于办理许可证可以在县级办理，也可以在市级办理，那到底盖的是哪一级的章呢？两级都有权明显会造成部门与部门之间交叉混乱．
　　　我们再从房产法第十条规定，＂县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的，须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让使用权总面积方案，按照国务院规定报国务院或者省级人民政府批准．＂可以看出，假如这里县级以上包含县级，那么省级以上自然也包含省级．按这个逻辑县房产部门毫无疑问无权颁发土地使用权证，至少要省级或省级以上．但奇怪的是房产商连土地使用权证也是县级人民政府建设部门颁发的，这令人费解．我们知道没有土地使用权证是不可能有预售许可证的，土地使用权证是前提条件．根据矛盾的排中律可推出这两者必有一个是假的．（第3段起到此处摘自我的上诉状第2段）因此我们可以确定只有县级以上不包含县级才讲得通，也就是县级要市级颁发，市级要省级颁发．这就是我们所说的逐级审批，是非常合理的，可避免地方政府专权、垄断。]

经审查，对本案的事实作如下认定：

被告福建省平潭县西航实业发展有限公司系国内合资的有限责任公司，其经营范围：房地产开发、商品房销售、钢材、建筑材料、通用设备。

1997年8月1日被告取得平潭县建设局颁发的《建设用地规划许可证》，其建设项目为商品房、建设地址为西航路西侧，建设用地面积45。42亩。1998年10月被告取得平潭县人民政府颁发的[岚潭国用（第4页）（1998）字第002536号]、《国有土地使用证》。（原告辩驳：这些在判决书中突然冒出来的事实，未经当庭质证且面积与被告提供的《商品房预售许可证》的复印件有出入。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第47条规定：未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。对一审对方提交的没有经过质证的〈〈建设用地规划许可证〉〉、〈〈国有土地使用证〉〉，二审对方又没有新证据提供。因此可以断定对方没有〈〈建设用地规划许可证〉〉和＜＜国有土地使用证＞＞．对方特别代理人在判决书第4页第2段对方辩称《商品房预售许可证》须在五证办理后才能颁发，很明显没有〈〈建设用地规划许可证〉〉和〈〈国有土地使用证〉〉这两证哪来的〈〈预售许可证〉〉呢？即使有也是假的，假的东西能成为证据吗？事实上对方是五证俱无却再三隐瞒没有取得〈预售许可证〉〉这个事实又不用实际行动去弥补自己的欺骗行为，却用恶意解除合同来掩盖其不可告人的目的。）

2003年7月10日原告向被告认购被告开发的西航小区西和园7号2单元401房，面积为146。95平米，口头约定单价980元/m2，原告向被告缴交定金10000元。被告向原告出具认购定金收据一份，该定金收据载明：兹收到程咬金认购的西和园7号2单元401号房定金壹万元人民币。面积约149。95平方米，最后面积以合同和确权为准。待预售许可证办好后十五日内到公司签订买卖合同，并交齐首付款。否则罚收全部定金。（注：定金收据明显是欺诈合同，违反国家强制性规定，且属于格式化合同．见我的案件跟踪报道一中的解读部分）2003年12月16日平潭县建设局向被告颁发的（2003）岚建房许字第07号《商品房预售许可证》。（注：假的）2003年12月16日被告以电话形式通知原告到被告处签订购房合同，原告以被告已收定金，尚不见房屋起盖，不同意签订购房合同以及支付首付款，要求被告待商品房起盖至三分之二后再签订购房合同。2004年10月16日被告以电报形式通知原告解除预约关系并没收定金。2005年5月25日原告诉至本院，请求判令被告发出的解除合同无效，并要求被告按第三期同等条件与原告签订购房合同以及赔偿相关损失约900元。

综上事实，本院认为，原告以支付定金形式向被告认购商品房，原、被告之间虽未签订商品房认购书，（注：本来所有的定金、订金收条、收据统称认购合同或预售合同）但被告向原告出具的认购定金收据已载明认购商品房的面积，位置以及签订商品房买卖合同的时间、条件，原告对该收据未提出异议，（原告辩驳：当庭表示有异议．＂待预售许可证办好后十五内到公司签订商品房买卖合同，并交齐首付款．否则罚收全部定金＂这项条款是格式化条款且违反了法律并免除自己的责任，有意加重对方的义务应认定无效．已在笔录体现，但一、二审都故意不采信，构成徇私）为此，该认购定金收据应视为原、被告双方签订的认购书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，其目的在于确定双方去洽谈购房合同的义务，（原告辩驳：原告承担全部义务，被告拿了定金一点义务都不履行行吗？同样是十月怀胎，被告怎么就这么“聪明”呢？欺诈合同原告也要无条件履行吗？）购房合同才是对购房行为的直接确认。本案是基于原告认购被告开发的商品房后，双方未能按约定签订商品房买卖合同而引发的纠纷。《中人民和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同，其中第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案由于原告未（第5页）按认购书约定的时间与被告签订商品房买卖合同，被告以书面形式通知原告解除预约关系，被告的解除合同行为应当合法有效。原告主张其事先以书面形式向被告声明待被告商品房盖至三分之二再签订买卖合同，被告默示，即为同意。而后又擅自解除预约，该解除预约应为无效。原告该主张证据不足，本院不予采信。（注：证据很足，是铁证，法院徇私，见我的案件跟踪报道三）原告无权根据商品房认购书强制要求被告与之签订够放购房合同，原告诉请被告应与其按第三期同等条件签订商品房买卖合同缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依照《中人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，判决如下：

　驳回原告程咬金的诉讼请求。

　案件受理费50元、其他诉讼费100元均由原告负担。

　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副上诉，上诉，上诉于福州市中级人民法院。

注：再审申请书已于０６年１１月１６日交给福建省高级人民法院，其中有两份属新证据（证据６和证据７）

                                                    　　　　　　　　  审  判  　长 刘东海

                                                     　　　　　　　　 代理审判员 李元章

                                                    　　　　　　　　  代理审判员 吴岚芳

                                                       　　　　　　　　二00五年九月十九日

 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　书 记 员  施传云

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